The Chronicles of a Capitalist Lawyer: Constitutional Law

Showing posts with label Constitutional Law. Show all posts

I am gonna be blunt. This article will probably annoy a lot of people but the problem is, the idea that ethics and morals are above the law also annoys me significantly, and given my current mood and mental state, annoying people that annoy me sounds like a good therapy. So, as requested by @sam_ardi, here is my response to the question: apa relasi etika dan moral dengan hukum khususnya terkait dengan situasi politik terkini di Indonesia?

Visi saya soal keterpisahan moral dan hukum sudah sering saya bahas di blog ini atau di Twitter, termasuk ketidakpercayaan saya akan adanya nilai moral yang objektif dan bahwa moralitas lebih banyak merefleksikan selera pribadi seseorang atau sekelompok orang dalam suatu periode tertentu ketimbang nilai yang mutlak benar setiap saat. Kalau ada yang mau serius membaca diskusi panjang lebar mengenai keterpisahan moral dan hukum serta konsekuensinya terkait implementasi/penegakan ketentuan moral dan hukum, bisa baca disertasi saya di sini. Versi super sederhananya ada di sini.

Selain itu, mengingat diskusi kali ini akan berhubungan erat dengan putusan Mahkamah Konstitusi (MK), saya juga akan membahas kritik saya terhadap model putusan konstitusional/inkonstitusional bersyarat oleh MK yang sebagian besarnya sudah pernah saya sampaikan dalam makalah saya di Indonesia Law Review di tautan ini.

Berhubung isunya lumayan kompleks, alih-alih mendefinisikan apa itu moral dan hukum (yang sampai sekarang belum ada kesepakatan resmi di antara para ahli hukum), saya akan coba menggunakan pendekatan induktif dengan membahas twit berikut dari Erasmus Napitupulu. Erasmus memberikan contoh kenapa etika dan moral berada di atas hukum dengan memberikan analogi bahwa tidak ada ketentuan di Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP) yang melarang hubungan seksual dengan nenek kakek kita sendiri, tetapi kenyataannya tidak ada yang melakukan hal tersebut. Sekilas penjelasan ini terlihat sederhana (menurut Erasmus), tetapi ini contoh yang salah.

Mengapa salah? Karena Erasmus berasumsi bahwa orang tidak berhubungan seksual dengan kakek/neneknya karena adanya nilai-nilai etika dan moral yang sangat adiluhung sehingga sekalipun tidak ada hukum yang melarang, orang-orang tetap tidak berkenan melakukan perbuatan tersebut. Kenyataannya, ada faktor lain yang bisa menjelaskan fenomena di atas: rasa jijik/disgust yang merepresentasikan selera pribadi dari kebanyakan orang. Apakah ada orang yang bisa jadi ingin berhubungan seksual dengan orang yang jauh lebih tua termasuk dengan kakek-neneknya sendiri? Probabilitasnya tidak nol walaupun jelas saya tidak termasuk dalam kategori tersebut (and please don't search it in the internet).

Contoh Erasmus yang berikutnya sedikit lebih baik dengan jalan mengutip kasus aturan hukum yang dibuat oleh pemerintah Nazi Jerman untuk mendiskriminasikan kaum Yahudi dan aturan apartheid yang pernah legal di Afrika Selatan dan Amerika Serikat dan betapa aturan-aturan tersebut sangat tidak bermoral. Sekilas contoh-contoh Erasmus menunjukkan kemenangan moral di atas hukum, bahwa sudah sepantasnya ada nilai yang lebih tinggi dibandingkan dengan hukum formal, tapi sekali lagi saya sampaikan, contoh tersebut tidak menunjukkan adanya nilai moral universal di dunia ini, melainkan justru menunjukkan betapa rapuhnya ide bahwa moralitas dan etika ada di atas hukum.

Kalau kita runut kembali, kenapa orang bisa membuat aturan yang sangat diskriminatif macam aturan Nazi dan apartheid? Jawabannya akan sama dengan mengapa di masa lampau menikahi anak kecil dianggap suatu hal yang lumrah (dan faktanya sampai sekarang pun praktek ini masih berjalan di berbagai wilayah di planet Bumi termasuk di Indonesia), mengapa perbudakan menjadi institusi yang bisa berjalan santai selama ribuan tahun, dan mengapa sekarang Israel menjadi kaum yang 11-12 dengan Nazi Jerman (they live long enough to become the new villain). Karena di pandangan manusia-manusia ini, apa yang mereka lakukan memang tidak salah menurut moralitas versi mereka! Bagi Nazi Jerman, kaum Yahudi bukan manusia yang setara, bahkan sebenarnya semua bangsa non-Arya juga tidak setara dalam pandangan mereka sehingga pantas didiskriminasi bahkan dihabisi. Begitu pula dengan kasus apartheid, orang kulit hitam tidak dianggap sederajat sehingga layak untuk diperlakukan seenaknya.

Tidak mengherankan dulu sempat ada kasus kontroversial macam Dredd Scott di Amerika Serikat yang menegaskan bahwa seorang budak yang belum pernah dibebaskan oleh tuannya tidak memiliki hak untuk otomatis bebas begitu saja karena dia hidup di negara bagian yang menganut asas kebebasan bagi budak (posisi ini juga sebenarnya sama dengan posisi dalam hukum Islam klasik, budak tidak bisa main membebaskan dirinya sendiri tanpa ada kompensasi ke tuannya atau mendapatkan pembebasan resmi dari tuannya dikarenakan budak masuk dalam kategori aset dan bukan manusia seutuhnya, pembahasan panjang lebarnya bisa cek disertasi saya).

Tentu saja kalau kita menggunakan standar moral yang saat ini sedang berjaya, ide bahwa manusia bisa didiskriminasi karena rasnya atau bahwa manusia bisa diperjualbelikan dengan bebas adalah ide yang memancing keributan. Roger Taney, US Supreme Court Chief Justice yang menulis putusan Dredd Scott sendiri pun kini namanya sangat terhina dina dan dianggap melakukan kesalahan terbesar dalam karirnya karena tidak mau mengambil posisi hukum yang mendukung kebebasan budak. Tapi untuk mencapai posisi moralitas yang dominan saat ini, ada harga yang sangat mahal yang harus dibayar.

Moralitas ala perwira Nazi tidak berubah karena tiba-tiba mereka sadar ada nilai moral indah yang seharusnya mewajibkan mereka untuk tidak melaksanakan hukum yang diskriminatif, bahwa mereka bisa menjadi manusia yang lebih baik. Mereka harus dikalahkan terlebih dahulu dalam Perang Dunia II sebelum Jerman kini secara kolektif menjadi bangsa yang malu akan sejarah Nazi-nya. Amerika Serikat pun harus menempuh Civil War yang sangat brutal dengan kondisi negara hampir bubar gara-gara wilayah Utara dan Selatan tidak bisa mencapai titik temu tentang nilai moral apa yang harus dianut satu negara soal perbudakan. Dalam salah satu tafsir sejarah Amerika, Roger Taney dianggap ingin mencari kompromi melalui putusan Dredd Scott supaya Utara dan Selatan sama-sama happy, atau mungkin lebih tepatnya dalam kasus ini, sama-sama emosi jiwa (because that is how you compromise fundamental differences in practice, all stakeholders should be equally dissatisfied). Sayangnya, karena situasi sudah terlalu panas, kompromi setengah hati itu malah jadi pemicu tambahan untuk perang saudara di Amerika.

Memenangkan perang pun tidak serta merta tiba-tiba menghilangkan sentimen negatif kepada mereka yang dianggap berbeda. Perlu ratusan tahun untuk mengurangi rasisme di Amerika Serikat (bahkan US Supreme Court saja pernah puluhan tahun menganut doktrin Separate but Equal melalui kasus Plessy v. Ferguson yang secara efektif membungkam implementasi Amandemen ke-14 Konstitusi Amerika dengan jalan melegitimasi kebijakan segregasi berdasarkan ras). Perbudakan di negara-negara Arab/Afrika sendiri pun juga baru berakhir resmi kebanyakan di abad ke-20 yang artinya memakan waktu tak kurang dari 1.400 tahun sejak Islam pertama kali muncul. Lebih parah lagi, tak sampai seabad setelah Perang Dunia II usai, kita harus menyaksikan mulai menguatnya lagi gerakan fasis dan ekstremis ala Nazi di Eropa. Banyak orang marah yang memilih untuk lagi-lagi menyalurkan kemarahan mereka kepada orang yang berbeda tersebut, dan para manusia pemarah ini percaya bahwa mereka berhak secara moral untuk bersikap demikian. After all, everyone is a hero in their own story.

Saya berani pasang taruhan besar bahwa seandainya Nazi Jerman yang menang Perang Dunia II atau kaum Selatan yang menang dalam US Civil War, apa yang benar dan salah di dunia ini bisa jadi akan terbalik-balik (imajinasi yang menggambarkan dunia alternatif seandainya Nazi menang bisa dilihat di The Man in The High Castle). Kenyataannya di dunia ini memang nilai-nilai etis dan moral itu tidak jarang ditentukan oleh siapa yang menang dan memiliki kekuatan terbesar. Baru setelah pemenangnya jelas, apa yang awalnya merupakan sekedar selera pribadi bisa diinstitusionalisasikan menjadi hukum. Nazi baru bisa menerapkan hukum yang super diskriminatif setelah sebelumnya menang pemilu di Jerman, dan demikian pula sebaliknya ketika praktik rasisme/perbudakan akhirnya resmi dihentikan melalui penerbitan hukum resmi setelah perang selesai dan mereka-mereka yang kalah telah sukses disingkirkan (baik dengan jalan dihukum mati atau diasingkan).

Lalu apa yang bisa mencegah supaya institusi hukumnya tidak dibuat semena-mena? Jelas bukan merujuk kepada teori mengenai nilai moral adiluhung yang bisa gampang sekali dipelintir tergantung siapa yang berkuasa, melainkan dikembalikan kepada tiga faktor yang sering saya sebutkan sebagai penentu hubungan antar manusia: kepentingan pribadi (self interest), game theory, dan emosi. Orang berbuat atau tidak berbuat sesuatu pada dasarnya akan bertumpu pada: (i) bagaimana kepentingan pribadinya bisa terpenuhi, (ii) perkiraan dirinya soal bagaimana orang lain akan bereaksi secara rasional atas langkah-langkah yang akan dia ambil (game theory), dan (iii) emosi/perasaan dari dirinya sendiri dan orang lain (suasana kebatinan dari khalayak kebanyakan, apakah kira-kira mereka akan berkenan, marah, atau acuh tak acuh). Interaksi kompleks dari ketiga faktor ini yang menurut saya akan jauh lebih menentukan akan ke mana arah hukum itu dibentuk, diinterpretasikan, dan dilaksanakan, ketimbang mengklaim adanya nilai moral dan etika abstrak yang sifatnya lebih tinggi dari hukum yang kemudian harus dipatuhi oleh setiap pembuat dan penegak hukum (bagi saya, ini contoh delusional tingkat tinggi). Ingat, bahkan diktator yang paling perkasa sekali pun pada dasarnya tidak bisa selalu bertindak sendiri seenaknya, ada kelompok kepentingan yang harus dia jaga, rakyat yang tidak bisa hidup terlalu merana, dan sebagainya.

Berkaca pada 3 faktor di atas, sebenarnya penggagas ide etika dan moral di atas hukum itu tidak harus terlalu berkecil hati. Sejarah menunjukkan bahwa nilai yang dianut di masyarakat itu bisa saja berubah dan perubahan bisa terjadi dengan berbagai cara. Salah satunya tentu saja melalui perang sebagaimana dibahas di atas, tapi ada juga cara lain, misalnya melalui moral entrepreneurs yang sering disebut oleh Richard Posner. Posner sangat membenci akademisi yang selalu sibuk berteori tentang konsep moralitas yang objektif dan pasti baik bagi kemanusiaan (tentunya menurut versi mereka sendiri) tapi tidak bisa bertindak menjadi moral entrepreneur yang secara aktif berusaha meyakinkan sebanyak-banyaknya manusia untuk berpihak kepada nilai yang ia anggap benar. Apa bedanya moral entrepreneur dengan academic moralist menurut Posner? Perbedaan utamanya adalah di seberapa konkrit nilai moral yang hendak mereka usung, seberapa jauh pengusungnya mau berusaha meyakinkan orang lain untuk menganut nilai moral yang sedang dijual, dan seberapa paham mereka soal insentif manusia.

Ingat, sebagaimana saya sampaikan di atas, kalau moralitas pada akhirnya adalah soal selera pribadi, supaya nilai moral yang anda usung itu bisa benar-benar membumi dan diterima sebagai kebenaran, anda butuh banyak orang untuk meyakini bahwa nilai tersebut itu memang benar. Dalam hal ini, moral dan hukum bisa dipandang mirip. Dua-duanya adalah konsep fiksi yang mengada karena ada cukup banyak manusia yang percaya bahwa moral dan hukum itu ada (versi lebih panjang bisa dibaca di sini). Nah, kalau cuma sekedar berkoar-koar bahwa moral dan etika itu ada di atas hukum tanpa menyebutkan secara tegas apa isi nilai moralnya, ya saya khawatir ini hanya akan menjadi suatu kesia-siaan apalagi kalau misalnya pihak yang mengklaim soal pentingnya etika dan moral versi mereka itu sendiri juga tidak konsekuen dengan nilai moralnya tersebut (sebagaimana akan saya bahas di bawah ini ketika kita masuk membahas model putusan MK).

Isu yang kedua terkait dengan akademisi moralis menurut Posner (dan saya sepenuhnya setuju) adalah karena mereka berkeyakinan bahwa kalau orang diajari nilai-nilai etis dan moral yang "baik", maka hal tersebut akan menjadi motivasi yang rasional bagi orang-orang untuk berbuat baik alias orang taat karena paham. Tentu saja ini mengada-ada. Kewajiban moral (moral duties) adalah sama prinsipnya dengan semua kewajiban dan tugas-tugas lainnya di muka bumi ini, butuh usaha untuk melaksanakannya dan setiap usaha bisa membuat lelah orang yang "harus" mengerjakannya. Orang bisa mengetahui adanya nilai-nilai moral tertentu, bisa saja setuju dengan isinya, tapi tetap tidak mau melaksanakan hal tersebut dengan beragam alasan, termasuk sekedar karena dia malas. Ini mengapa dalam ilmu hukum ada debat panjang soal apakah hukum hanya bisa mengada apabila ada sanksi/konsekuensi yang jelas dari ketidakpatuhan terhadap hukum tersebut. Debatnya belum usai di antara para ahli hukum, tetapi ide utamanya sangat fundamental: kalau tidak ada konsekuensi apa pun dari suatu aturan, motivasi untuk taat pada aturan tersebut kemungkinan besar akan minim. Ketika suatu aturan tidak diikuti oleh kebanyakan orang, apakah kemudian aturan itu masih bisa dianggap memiliki kekuatan yang mengikat (baik misalnya sebagai etika, moral, atau hukum) mengingat moral dan hukum hanya bisa ada ketika cukup banyak orang percaya bahwa mereka ada? Peminat yang ingin belajar lebih banyak soal isu moral dan hukum ini bisa baca artikel Posner di sini atau pesan bukunya yang lebih panjang di sini.

Sekarang kita masuk membahas putusan MK, khususnya putusan MK yang memperbolehkan orang berusia di bawah 40 tahun untuk maju sebagai calon presiden dan wakil presiden melalui model putusan konstitusional bersyarat karena putusan itu yang saya tangkap menjadi salah satu biang keributan soal etika/moral berkonstitusi di negara ini. Bagi saya pribadi, orang-orang yang saat ini mengklaim suatu putusan sebagai etis atau tidak etis berdasarkan isi dari putusan atau bagaimana cara putusan MK tersebut dibuat adalah orang-orang yang mau enaknya sendiri saja. Karena kalau kita mau konsisten, dan kalau memang benar bahwa etika dan moral itu penting bagi orang-orang ini, seharusnya sedari awal mereka sudah mendeklarasikan bahwa putusan MK dengan model konstitusional atau inkonstitusional bersyarat itu salah kaprah dan tidak sesuai dengan konstitusi (sesuatu yang sudah saya ingatkan dari bertahun-tahun yang lalu).

Diskusi panjang lebarnya ada di artikel Indonesia Law Review saya di atas, jadi kali ini saya akan berikan versi ringkasnya saja. Intinya, kalau anda berharap MK tidak menjadi pembuat hukum baru di Indonesia, kewenangannya memang mesti dibatasi, yaitu hanya bisa menyatakan bahwa suatu Undang-Undang konstitusional atau tidak konstitusional, tidak perlu ada embel-embel syarat apa pun. Namun dalam prakteknya, MK kemudian merumuskan dan memutuskan sendiri adanya model putusan konstitusional/inkonstitusional bersyarat yang memungkinkan MK untuk mengubah teks dari Undang-Undang baik secara eksplisit maupun implisit.

Anda kemungkinan tidak sadar ketika dulu MK memutus sendiri untuk kepentingan MK bahwa DPR tidak boleh menghalangi MK untuk membuat putusan bersyarat dengan jalan menyatakan bahwa amandemen UU MK yang membatasi putusan MK di tahun 2011 adalah tidak konstitusional. Anda juga mungkin tidak mengetahui kalau putusan MK yang menurut saya tidak etis tersebut (menurut saya pribadi tentunya) bahkan mengutip Marbury v. Madison yang merupakan putusan Supreme Court Amerika Serikat sebagai preseden untuk kebolehan judicial review ala MK di Indonesia walaupun jelas-jelas tidak ada hubungannya antara putusan tersebut dengan sistem hukum Indonesia.

Bisa jadi juga anda tidak memperhatikan catatan kaki dari Prof. Jimly Asshidiqie dalam buku Konsolidasi Naskah UUD 1945 bahwa ketika UUD 1945 tidak mengatur secara jelas batasan kewenangan MK dalam Konstitusi Indonesia dan mendelegasikan ketentuan tersebut dalam Undang-Undang yang jelas-jelas merupakan objek yang diuji oleh MK, maka akan selalu ada kemungkinan bahwa nantinya MK bisa memutus sendiri aturan mengenai dirinya sebagai institusi. Kalau kita konsisten bicara etika dan aturan soal benturan kepentingan, di mana etikanya ketika suatu institusi bisa menentukan sendiri apa yang boleh dan tidak boleh bagi institusi tersebut tanpa bisa diawasi oleh institusi lainnya? Tidak ada mekanisme internal untuk check and balance. DPR butuh waktu 8 tahun untuk mengubah UU MK, sementara MK menafikan perubahan itu hanya dalam 3 bulan dan pertimbangannya pun hanya memuat beberapa baris kalimat yang jauh dari nuansa elaboratif selain menyatakan bahwa sudah seharusnya MK berwenang untuk mengeluarkan berbagai model putusan karena demikian lah apa yang dimaksud dengan menguji Undang-Undang terhadap UUD 1945.

Kalau ditanya, siapa yang pertama kali menelurkan konsep putusan bersyarat MK? Tak lain dan tak bukan adalah Prof. Jimly Asshidiqie sendiri ketika yang bersangkutan menjabat sebagai ketua MK. Lalu siapa ketua MK ketika MK menyatakan pembatasan bentuk putusannya oleh Undang-Undang adalah inkonstitusional? Prof. Moh. Mahfud MD. Apakah mereka berdua jadi dianggap tidak beretika dan tak bermoral? Kalau pakai teori kaum etis dan moralis, harusnya bisa masuk kategori tersebut, tapi faktanya bicara lain. Dari sudut pandang hukum, apa yang sudah diputus itu sah-sah saja jadinya. Putusan MK menurut UUD 1945 dan UU MK adalah final dan mengikat. Apa yang diputus itu mau tak mau menjadi hukum baru (paling tidak sepanjang institusi negara yang lainnya mau mengakui kekuatan putusan tersebut; hal ini juga saya bahas di makalah saya dan tidak akan saya elaborasi lebih jauh di sini).

Dari sudut pandang Public Choice Theory, insentifnya terlalu besar untuk tidak membatasi kewenangan MK karena setiap kelompok kepentingan (interest group), terlepas apa ideologi dan kepentingannya (liberal, konservatif, sentris, atau sekedar mau melihat dunia terbakar) pasti memahami bahwa dengan adanya tambahan model putusan MK di atas, ada mekanisme yang lebih gampang untuk mengubah aturan yang anda tidak sukai tanpa harus berlelah-lelah melewati mekanisme Pemilu dan bertengkar di level legislatif dan eksekutif untuk mengeluarkan peraturan perundang-undangan yang baru. Ya, anda cukup memastikan setidaknya 5 dari 9 orang Hakim Konstitusi itu setuju dengan usulan anda. Lebih gampang toh?

Ini mengapa saya juga sudah mewanti-wanti ketika dulu MK hampir memutus kriminalisasi terhadap kaum LGBT dengan jalan mengubah isi teks KUHP. Kita masih cukup beruntung ada 5 Hakim Konstitusi yang tidak setuju dengan ide tersebut sehingga Pasal KUHP tidak tiba-tiba berubah secara ajaib. But we were so close to oblivion! Bayangkan, perbedaan suaranya bisa setipis itu padahal asas Legalitas (Nullum Delictum Nulla Poena Sine Praevia Lege Poenali) seharusnya sudah mendarah daging bagi setiap sarjana hukum di Indonesia; bahwa seseorang seharusnya tidak bisa dipidana kecuali sudah diatur tegas dalam Undang-Undang (paling tidak dalam KUHP lama; kalau disuruh membahas asas baru hasil karya anak bangsa dalam KUHP baru yang memperluas tindakan yang bisa dipidana, mental saya tidak kuat, nanti malah makin putus asa dengan perkembangan hukum di negara ini).

Model putusan MK di Indonesia pada akhirnya jadi mirip-mirip dengan dagelan di Amerika Serikat ketika para ahli hukum mereka sedang membahas isi putusan US Supreme Court: "When the Court agrees with me, they are following the rule of law, and when they disagree with me, they are just politicians in robes!" Ini lah contoh konkrit dari manusia hipokrit dan tidak ada kalimat yang lebih bagus untuk menggambarkan fenomena saat ini selain dari pernyataan Thanos di Avenger's End Game: "You Couldn't Live with Your Own Failure, Where Did that Bring You? Back to Me."

Bagi saya, situasi kita saat ini bukan sekedar momen "I told you so". Aturan permainannya memang sudah jadi demikian semenjak belasan tahun yang lalu. Para ahli hukum di negara ini juga seharusnya memahami keberadaan isu ini dan bahwa adalah lumrah dalam dunia hukum dan politik apabila hasil dari mekanisme seperti ini tidak akan bisa memuaskan semua pihak. Bagi saya pribadi, tiap kali saya membaca putusan MK, terlepas apa hasil putusannya, selama masih memuat kata-kata konstitusional/inkonstitusional bersyarat, saya selalu menghela napas panjang karena saya tahu bahwa hal tersebut seharusnya dianggap sebagai kesalahan, namun saya tidak memiliki kuasa yang cukup untuk mengubah kegagalan konstitusional tersebut. Sedari awal kita sudah salah desain dan kini kita harus hidup dengan konsekuensinya.

Kalau kita tidak mau ada putusan yang "bermasalah" secara moral dan etika, ya jangan dibuka kesempatannya di depan, sebisa mungkin setiap celah harus ditutup, apalagi kalau ternyata dampak negatifnya jauh lebih dahsyat ketimbang dampak positifnya (sesuatu yang sulit diprediksi ketika kita membangun suatu institusi). Isunya, sebagaimana saya sampaikan di atas, ketika masing-masing pihak masih berharap bisa menggunakan MK untuk mendukung kepentingannya sendiri, kasus-kasus kontroversial seperti ini akan selalu berpotensi muncul di masa depan. Saya tahu hasrat menggunakan jalur MK untuk memotong pekerjaan advokasi nilai (apapun nilainya) terlalu menggiurkan bagi kebanyakan orang, bagaikan laron yang tertarik dengan cahaya lampu neon bahkan seandainya dia tahu lampu neon itu berpotensi membakarnya hidup-hidup.

Namun demikian, apabila anda tidak berani mengambil langkah yang keras seperti di atas, maka harus dimaklumi kalau kita akan bertemu dengan orang-orang yang tidak peduli dengan pelanggaran etis dan moral. Wong konstitusi yang secara teori hukum memiliki hierarki paling tinggi di suatu jurisdiksi saja bisa dikesampingkan dalam berbagai situasi dan bahkan pengesampingannya bisa dilegitimasi di jurisdiksi yang bersangkutan, apalagi cuma sekedar pelanggaran etika dan moral yang nir-konsekuensi?

Ada banyak contoh aturan konstitusi dikesampingkan dan dengan cara masing-masing yang unik. Plessy v. Ferguson misalnya adalah contoh kasus teks konstitusi dikesampingkan dengan cara pembacaan ala US Supreme Court yang mengenalkan doktrin hukum baru Separate but Equal (even though they were pulling it from their ass, but well, they are essentially the law there). Butuh 64 tahun untuk mengubah putusan itu melalui kasus Brown v Board Education (itu pun hanya mencakup segregasi di bidang pendidikan bukan semua bidang), serta kemudian butuh 10 tahun lagi untuk dikeluarkannya Civil Rights Act of 1964 di Amerika. Sekarang konsep rasialisme ini juga sudah berkembang lebih jauh lagi, di era ketika hakim konservatif mendominasi US Supreme Court sekali lagi, giliran Affirmative Action yang kena penggal.

Di Indonesia kita punya kasus Bung Karno membubarkan Konstituante Republik Indonesia dan mengembalikan Indonesia ke UUD 1945 via Dekrit Presiden 1959. Suatu bentuk pelanggaran konstitusi yang luar biasa kasar karena sebenarnya dia tidak memiliki wewenang sama sekali untuk melakukan hal tersebut tapi ya akhirnya diterima oleh bangsa dan negara ini sebagai fakta hukum baru sampai-sampai tidak ada lagi yang bertanya mengapa kita menjadikan UUD 1945 sebagai konstitusi tertinggi di Indonesia atau mengapa kita hanya menggunakan mekanisme amandemen terhadap UUD 1945 tersebut dan bukannya menyusun konstitusi baru sekalian di era reformasi.

Selain itu ada pula kasus terbaru di negara El Salvador ketika Presiden Nayib Bukele baru-baru ini memenangkan pemilihan presiden untuk kedua kalinya walaupun dari berita yang saya baca, Konstitusi El Salvador jelas-jelas melarang seorang presiden untuk bisa langsung memegang jabatan 2 kali berturut-turut. Tetapi yang bersangkutan sudah mengganti hakim MK di El Salvador dan mereka menyusun interpretasi baru mengenai pengertian teks Konstitusi El Salvador. Belum lagi fakta bahwa Nayib juga menang dengan lebih dari 80% suara. Mau tidak mau harus diakui bahwa dia punya dukungan legitimasi yang besar untuk mengesampingkan ketentuan konstitusi. Kalau suara rakyat adalah suara Tuhan dan konstitusi dibuat untuk kepentingan rakyat, maka bisa dibilang kita sedang menyaksikan bagaimana pengesampingan teks konstitusi itu kemudian disahkan oleh rakyatnya sendiri.

Sebagai ahli hukum, saya punya dalil yang kuat untuk menyatakan bahwa 3 contoh di atas adalah bentuk pelanggaran hukum dan harusnya dinyatakan inkonstitusional serta tidak mengikat, tapi percayalah, saya juga bisa menyusun argumen untuk menyatakan sebaliknya, bahwa perubahan di atas adalah sah dan mengikat secara hukum. That's the beauty of law. Poin saya, kalau hukum saja seperti itu, apalagi pelanggaran etika dan moral yang definisinya lebih cair dan penegakkannya lebih-lebih tak ada kekuatannya. Lebih absurd lagi kalau kemudian ada orang-orang yang berkoar-koar bahwa seharusnya hukum itu tunduk pada nilai etika dan moral yang lebih tinggi yang digaungkan sebagai bagian dari universal common sense. Mau dicari di mana nilai etika dan moral itu kalau tidak dituangkan secara tegas? Common sense siapa? Common sense mbahmu? Bagaimana caranya juga kita bisa memastikan orang-orang akan tunduk, atau paling tidak pura-pura sedikit menunjukkan kepedulian pada nilai-nilai etis dan moral ini? If you want to have better chances, you must make these so called ethical and moral rules as part of the law. There is no other way. And even if you have the rules written in stone, there is no guarantee that it will always be effective.

Kalau saya boleh simpulkan, isu terbesar dengan Putusan MK soal umur Capres/Cawapres itu bukan isu etika, tapi lebih ke isu: they are doing such a sloppy job with their legal argument! If you love and want to secure power by all means, at least have the decency to do it professionally. These people need to find a better lawyer with better planning and better writing! Kalau sesuatu dilakukan dengan jalan asal-asalan, akan lebih banyak orang yang mempermasalahkan. Tapi ya memang menyusun putusan yang kreatif, elaboratif, argumentatif, dan kalau bisa sedikit humoris itu memang bukan keunggulan lokal di negara ini. Argumen bisa selalu dicari, tapi kita kekurangan orang yang bisa menuliskan argumen itu dengan baik dan meyakinkan.

Anyway, I digress. Kalau diteruskan nanti saya akan panjang lebar membahas bagaimana seharusnya format dan isi putusan pengadilan itu ditulis di Indonesia dan isu itu bukan fokus kita hari ini. Saya ingin menutup artikel ini dengan mengingatkan kembali kepada kaum etis/moralis bahwa daripada berdalih dengan menyatakan ada suatu nilai etika dan moral kebaikan di atas hukum, lebih baik langsung sampaikan apa yang sebenarnya anda inginkan dari lubuk hati yang terdalam, bahwa masing-masing dari kita punya nilai moralitas pribadi yang kita yakini dan ketika kita berseberangan dengan pihak tertentu, kita punya kepentingan untuk memastikan agar posisi kita yang pada akhirnya akan jadi lebih dominan. Siapa tahu dengan bersikap jujur seperti itu justru akan lebih sukses mendulang dukungan.

Kita harus memahami bahwa nilai moral tidak akan pernah netral, tetapi dalam kontestasi politik, sah-sah saja untuk berpihak pada nilai tertentu, karena memang justru ini momennya! Tentunya juga jangan lupa untuk selalu berusaha sedetail dan sespesifik mungkin dengan nilai etis dan moral yang anda usung. After all, that's how you truly change people's morality view, by convincing as many as possible of them that you're right, and for them to be convinced, at the very least, they ought to know the values that you are selling. Demikian dan selamat mencoba.

Saya tertarik membaca opini pagi ini di Republika dari Mohamad Sohibul Iman, Presiden Partai Keadilan Sejahtera, dengan judul: Islam, Kebinekaan dan NKRI. Walaupun judulnya terkesan mengusung pentingnya kebhinekaan dan kerja sama antar anggota masyarakat dalam kerangka NKRI, ada beberapa bagian yang saya rasa perlu sekali dikritisi. Untuk itu akan saya mengutip beberapa paragraf dari artikel tersebut yang saya anggap penting untuk dianalisis lebih jauh.

Pertama, Sohibul Iman menulis: "Ada anggapan bahwa menghormati kebinekaan hanya diartikan sebagai sikap merayakan perbedaan, tapi kurang mengindahkan hak setiap warga memeluk dan menjalankan ajaran agama dan keyakinannya, sebagaimana telah dijamin dalam konstitusi dan aturan perundang-undangan yang berlaku... ...Kebinekaan terawat bukan karena klaim sepihak, melainkan karena adanya sikap jujur, terbuka, tanggung jawab, dan adil. Jika ada pemikiran yang mencoba membenturkan antara Islam, kebinekaan, dan NKRI, pemikiran itu harus diluruskan karena berbahaya dan ahistoris. Islam, kebinekaan dan NKRI adalah satu kesatuan yang tak terpisahkan. Menjadi seorang muslim yang lurus maka secara aksiomatis juga menjadi seorang nasionalis sejati dan pluralis seutuhnya."

Saya mendukung pernyataan normatif di atas. Di atas kertas, ini adalah nilai-nilai yang sangat pantas untuk diusung di Indonesia dan saya pikir sebagian besar bangsa Indonesia (kalau bukan seharusnya seluruhnya) akan menerima ide-ide tersebut. Tetapi tentunya kita tidak bisa bicara kisah-kisah yang indah saja, kita juga perlu berbicara tentang kasus-kasus dimana ada nilai-nilai yang saling berbenturan, karena dalam demokrasi, perbedaan adalah keniscayaan, isunya adalah bagaimana menjaga keutuhan masyarakat sebagai akibat dari perbedaan tersebut. Sebagai contoh, ketika suatu umat memiliki hak untuk menjalankan ajaran agama dan keyakinannya, mana yang harus didahulukan ketika kemudian nilai ajaran tersebut tidak 100% sesuai dengan nilai moral lainnya (misalnya nilai kebangsaan atau nasionalisme), adat istiadat, atau peraturan perundang-undangan yang berlaku? Apakah mungkin semuanya bisa berjalan beriringan, atau kita harus memilih salah satu? Kalau harus memilih, bagaimana caranya supaya tidak timbul konflik yang lebih jauh?

Sebagaimana kita ketahui bersama, perkara hukum terkait penodaan agama yang kemudian menyulut aksi dari sebagian masyarakat beberapa minggu terakhir ini bukanlah perkara sederhana. Ayat Qur'an yang dipermasalahkan sangat terkait dengan isu politik, soal siapa yang bisa diangkat dan tidak bisa diangkat menjadi pemimpin umat Muslim di Indonesia. Pembahasan tafsir dan fikih terkait Al-Maidah: 51 sudah saya bahas panjang lebar sebelumnya dalam artikel saya di sini dan di sini. Intinya ada ragam perbedaan pendapat, dimana setidaknya ada satu pendapat yang menyatakan bahwa pemimpin non-Muslim seharusnya haram (terlepas apa jabatannya dan bagaimana cara diangkat atau dipilihnya).

Konteks keberadaan ayat ini seharusnya tidak dipisahkan dengan inti perkara hukum yang sedang berjalan. Saya memahami adanya beberapa pihak yang mencoba memisahkan kedua hal tersebut, seakan-akan ada sebuah kasus penodaan agama yang berdiri sendiri. Tapi bagaimana mungkin ada kasus penodaan agama yang berdiri tanpa konteks apapun? Ketika orang ingin menodai, mengungkapkan rasa kebencian atau permusuhan, tentunya harus ada latar belakang yang mendasari hal tersebut. Kalau tanpa alasan, pelakunya bisa jadi gila, dan justru akan lepas dari hukuman karena orang yang sakit jiwa umumnya dilepaskan dari pidana. Harus ada latar belakang, dan latar belakang itu yang kemudian harus diperiksa lebih jauh karena berhubungan sangat amat erat dengan inti dari artikel Sohibul Iman.

Kalau klaim Sohibul Iman benar, yaitu bahwa umat Islam di Indonesia secara aksiomatis sudah pasti nasionalis dan pluralis, bagaimana caranya kita menjelaskan adanya fenomena menolak pemimpin non-Muslim semata-mata karena agamanya, terlepas dari hasil kinerja, moralitas, kemampuan memimpin dan faktor-faktor lainnya yang umumnya diharapkan dari seorang pemimpin yang berkualitas? Dalam versi tafsir yang paling masyhur, urusan agama ini adalah faktor yang menutup faktor-faktor lainnya. Non-Muslim tidak bisa jadi pemimpin kecuali untuk jabatan dengan wewenang yang sangat minim dan terbatas. Titik. Apakah tafsir tersebut kemudian bisa dianggap sebagai bentuk pluralisme atau dukungan atas NKRI?

Ada yang mencoba mengambil jalan tengah dengan menyatakan bahwa umat Islam sudah menerima bentuk NKRI yang memungkinkan kaum non-Muslim untuk menjadi pemimpin, tetapi umat Islam tidak bisa dipaksa memilih dan tetap berhak mengajarkan dimana-mana bahwa kaum non-Muslim tidak bisa menjadi pemimpin. Kalau demikian adanya, sejauh mana hal tersebut diperbolehkan? Kapan batasannya antara diskusi ilmiah tentang keharaman memilih pemimpin non-Muslim dan ujaran kebencian kepada pihak lain yang berbeda?

Ambil contoh kasus Rhoma Irama di tahun 2012 yang sempat tersandung isu SARA ketika memberikan ceramah pada musim Pilkada. Dalam ceramahnya yang bisa dilihat di sini, Rhoma menyampaikan bahwa apabila Ahok yang non-Muslim, yang cina, yang Kristen sampai jadi Gubernur pemimpin ibu kota, maka umat Islam menanggung aib bersama di dunia internasional, innalilahi. Tutur kalimat Rhoma disampaikan dengan santun, tetapi apakah isinya damai dan tidak menyakiti hati orang lain? Sebagaimana pernah saya bahas pula di artikel-artikel saya sebelumnya, pembahasan dalam tafsir-tafsir klasik terkait isu pemimpin non-Muslim pun juga sangat konfrontatif karena non-Muslim dicap sebagai kaum yang tak bisa dipercaya dan senantiasa menginginkan keburukan untuk kaum Muslim. Apakah pernyataan seperti ini sah-sah saja disampaikan di muka umum sepanjang katanya hanya dikonsumsi untuk umat Islam di masjid, sekolah, atau pondok pesantren, terlepas apakah kalimat itu juga sangat menuduh, sangat tendensius, dan menyakiti hati orang lain? Jangan lupa juga bahwa ketentuan Pasal 156 dan 156a KUHP terkait penodaan terhadap golongan dan agama tidak memberikan pengecualian bahwa hal itu boleh sepanjang dilakukan di muka orang-orang yang seide (atau paling tidak dianggap seide), yang penting dilakukan di muka umum dan pengertian "di muka umum" sangat luas.

Saya juga ingat ada yang menggugat Ahok secara perdata gara-gara ada kutipan berita bahwa Ahok menuduh peserta aksi bela Islam pada tanggal 4 November 2016 menerima uang Rp500.000. Walaupun faktanya masih diperdebatkan, tetapi sudah dijadikan dasar bahwa pernyataan menerima uang itu menghina dan menyakiti hati peserta aksi, karena mereka dituduh tidak tulus, sekedar orang bayaran. Kalau pernyataan yang ambigu saja sudah bisa dijadikan dasar untuk menyakiti hati dan orang ternyata bisa tersinggung karena dituduh kurang tulus, apalagi kalau suatu kaum ramai-ramai dituduh penipu, tak bisa dipercaya dan gemar berkonspirasi untuk menjatuhkan orang lain? Bukannya ini seperti sedang menanam bom waktu? Konflik tidak meledak semata-mata karena kebetulan kaum yang dituduh belum bereaksi dengan keras?

Fenomena kasus Rhoma Irama di atas juga bukan yang pertama kalinya, nuansa khotbah demikian terkait relasi kaum Muslim dan non-Muslim sudah sering saya baca dan dengar (khususnya melalui khotbah Shalat Jumat). Saya bersyukur paling tidak Rhoma Irama akhirnya tak sampai dipenjara dan saya juga tak akan menyarakan agar pelaku-pelaku lainnya dipenjara karena sedari dulu saya meyakini penjara bukan solusi efektif untuk kasus-kasus seperti ini. Tetapi kita harus sadari bahwa fenomena itu ada, dan sangat sulit untuk menyatakan bahwa fenomena tersebut sesuai dengan nilai kebhinekaan dan pluralisme yang menurut Sohibul Iman sudah diadopsi dengan tegas oleh umat Islam di Indonesia.

Saya juga heran dengan kalimat Sohibul Iman terkait hak mayoritas untuk dihormati, yang ia ulang setidaknya 3 kali termasuk kalimat di atas yang saya kutip, yaitu: "...Ki Bagus Hadi Kusumo sebagai pokok pimpinan Muhammadiyah bersama tokoh umat Islam lainnya yang berbesar hati mengesampingkan aspirasi umat Islam, dengan merelakan penghapusan tujuh kata dalam Piagam Jakarta dan menggantinya dengan sila pertama Pancaila..." dan "...Kebinekaan tercermin ketika kelompok mayoritas mampu menghargai dan mengayomi minoritas. Di saat yang sama, kelompok minoritas juga bisa memosisikan diri dan bersikap hormat serta toleran kepada kelompok mayoritas."

Dengan kalimat di atas, Sohibul Iman seakan memberikan isyarat bahwa kaum mayoritas sudah beberapa kali mengalah, itu bonus bagi yang minoritas, oleh karena itu sebaiknya yang minoritas harus tahu diri dan lebih hormat kepada yang mayoritas. Untuk keperluan diskusi ini, saya akan berasumsi bahwa mayoritas dalam pandangan Sohibul Iman maksudnya merujuk kepada kaum Muslim Indonesia, dan kalau saya salah, silakan dikoreksi.

Inilah alasan mengapa saya heran. Kalau benar bangsa ini pluralis, nasionalis dan berkebhinekaan, mengapa masih mengkotak-kotakkan mayoritas versus minoritas? Dalam kebhinekaan, seharusnya kita tidak lagi mempersoalkan mayoritas versus minoritas tetapi kepentingan bersama sebagai satu bangsa. Akan sangat berbahaya kalau kemudian kaum mayoritas merasa bahwa keamanan dan penerimaan terhadap kaum minoritas adalah sebuah privilege khusus bagi yang minoritas, suatu hak yang bisa diambil sewaktu-waktu kalau kaum mayoritas sudah merasa gerah dengan minoritas.

Ambil kembali kasus Rhoma Irama. Suka tidak suka, fakta bahwa Rhoma adalah seorang Muslim dan juga cukup dikenal sebagai penyanyi religius berkorelasi positif dengan lepasnya ia dari jerat hukum. Ketika saya menonton acara TV terkait pembelaan bagi Rhoma (yang bisa dilihat di sini), pembelaan yang saya tangkap bagi Rhoma adalah bahwa ia hanya menyampaikan ajaran agama semata dan dikhususkan bagi umat Islam, dan oleh karena itu tidak bisa dianggap SARA. Anda juga bisa membaca artikel ini sebagai basisnya. Kalau dicermati lebih jauh isi artikel itu, tampak sekali sikap yang plin-plan. Tindakan Rhoma bukan SARA, tetapi negara Indonesia diakui bukan negara Islam melainkan negara demokrasi sehingga sebaiknya kampanye jangan menggunakan unsur SARA. Ibarat kata, di lubuk hati masing-masing, orang-orang ini mengakui bahwa apa yang disampaikan tidak baik, tapi sudah kadung kejadian, dan berjalan di masyarakat, jadi ya apa boleh buat. Dari kasus ini dan bagaimana ia berakhir, terdapat suatu pesan implisit bagi kaum minoritas: yang mayoritas berhak untuk menyampaikan ajaran agama, termasuk menjelekkan yang minoritas, dan yang minoritas harus tahu diri, jangan balik mengkritik, jangan marah atau menyinggung yang mayoritas, karena nanti bisa dilibas. Dimana kebhinekaan, nasionalisme, dan pluralismenya?

Saya tidak heran kemudian contoh-contoh yang diberikan oleh Sohibul Iman terkait kontribusi umat Islam di masa lalu tidak nyambung dengan konsep kebhinekaan yang diusungnya sendiri. Contoh yang diberikan terkait perjuangan tokoh-tokoh Muslim Indonesia dalam mendukung perjuangan kemerdekaan bangsa. Apa hubungannya? Penjajahan tidak enak buat sebagian besar masyarakat Indonesia, jelas banyak yang berminat untuk melawan. Mayoritas penduduk pada masa itu pun juga orang Islam, secara statistik wajar kalau tokoh Islam juga lebih banyak yang muncul. Justru akan sangat memalukan kalau umat Islam mayoritas namun ternyata lebih banyak tokoh perjuangan non-Muslim yang muncul di permukaan. Alih-alih prestasi luar biasa, kontribusi umat Islam dalam perjuangan kemerdekaan adalah suatu keniscayaan. Dan yang lebih penting lagi, kalau kita sepakat ini semua demi NKRI, maka kontribusi itu seharusnya juga bebas dari pamrih. Lagi-lagi ini bukan privilege yang diberikan oleh kaum mayoritas, ini juga bukan soal siapa yang lebih banyak berkontribusi. Dalam perjuangan kemerdekaan serta membangun dan merawat bangsa ini, kita semua setara dan sederajat. Yang ahistoris itu justru sikap mengklaim bahwa NKRI muncul karena kontribusi umat Islam semata atau minimal didominasi oleh umat Islam sehingga yang lainnya sebenarnya cuma penggembira yang keberadaannya cuma buih tak bermakna.

Saya juga harus mempertanyakan usulan Sohibul Iman terkait solusi bagi NKRI berikut: "Adalah sunnatulah untuk membangun bangsa ini harus dengan menumbuhkan rasa kebersamaan dan saling bekerja sama. Kita tidak bisa membangun Republik ini hanya dengan melibatkan golongan dan kelompok tertentu, tanpa bantuan dan kerja sama elemen bangsa lainnya. Bangsa ini lahir dan bisa tetap tumbuh berdiri tegak hingga saat ini karena rasa kebersamaan yang terus terjalin." Dalam artikel itu Sohibul Iman juga menekankan pentingnya rasa saling memiliki dan saling mempercayai di antara masyarakat Indonesia. Bagaimana caranya kita membangun rasa kebersamaan ketika kita menanamkan doktrin bahwa satu kaum seharusnya dikeluarkan dari garis kepemimpinan? Bagaimana caranya menanamkan kepercayaan kalau diajarkan satu kaum tak bisa dipercaya sama sekali? Bagaimana caranya mengajarkan saling memiliki kalau kaum minoritas tahu bahwa kaum mayoritas sudah diajarkan untuk senantiasa menghalangi kaum minoritas untuk terjun dalam pemerintahan dan politik?

Rasanya terkesan formalistik sekali (for lack of a better word secara orang gampang sekali tersinggung) ketika orang dengan santai berbicara bahwa mereka tidak menghalangi orang non-Muslim jadi pemimpin, mereka hanya tidak akan memilih saja sekaligus menyampaikan kepada publik seluas-luasnya bahwa orang non-Muslim tidak layak jadi pemimpin. Ibarat kata kita sampaikan kepada seseorang, "saya tidak akan menghalangi anda untuk maju, tetapi saya akan habisi anda di segala tahap setelah anda coba-coba maju supaya semua upaya anda itu sia-sia." Kalau cara demikian bisa efektif menimbulkan kebersamaan, saling percaya dan saling memiliki di antara kita, tolong hubungi saya, kita mungkin bisa menyusun teori ilmu sosial baru dan siapa tahu menang Nobel Perdamaian.

Tidak mengherankan juga aksi-aksi belakangan ini sangat peduli dengan jumlah. Angka-angka berseliweran dari ratusan ribu sampai jutaan dengan segala dalilnya. Selama ini acara doa bersama dan demo-demo jarang ada penghitungan resmi, kita tahunya ramai atau tidak ramai. Tapi kali ini isunya sensitif. Sohibul Iman di pembukaan artikelnya menulis: "Ketika jutaan umat Islam berjuang membela martabat agamanya secara damai dan konstitusional karena merasa kesucian kitab sucinya dinodai oleh ucapan seorang pejabat publik, tiba-tiba ada sebagian kelompok yang justru menstigmanya sebagai sikap anti kebinekaan dan anti-NKRI." Harusnya kita bertanya, mengapa tuduhan itu sampai muncul? Mengapa ada yang mempertanyakan hubungan aksi keagamaan dengan isu kebhinekaan? Kita harus jujur dan adil sejak dalam pikiran kalau kita ingin menjawab pertanyaan ini dengan serius.

Sebagaimana saya sampaikan di atas, isu penodaan agama ini tidak bebas konteks, ada isu yang jauh lebih besar di belakangnya. Selama para pemuka agama Islam masih tanggung-tanggung dalam menentukan batasan soal pemimpin Muslim ini, maka selama itu juga akan ada konflik karena jujur saja, bahkan dengan menggunakan standar logika yang paling rendah sekalipun, sulit sekali menyatukan konsep larangan memilih/mengangkat pemimpin non-Muslim dengan nilai-nilai nasionalisme dan pluralisme. Sedikit banyak, hal ini bisa menjelaskan mengapa aksi-aksi belakangan ini berfokus pada isu penistaan agama dan jumlah massa dan juga mengapa MUI tidak menjelaskan sedikitpun soal apa yang dimaksud dengan pemimpin dan apa batasannya ketika menyatakan Ahok sudah menista agama.

Mungkin karena kalau ditelusuri lebih jauh sampai ke inti permasalahan, seluruh bangunan kasus penodaan agama bisa runtuh dan secara politis, isu ini tidak akan lagi seksi. Apabila kita membawa kasus ini ke sekedar penodaan agama, terlepas apa alasan dibelakang penodaan itu, saya tidak heran kalau ada banyak umat Islam yang berminat turut serta. Judulnya saja bela Qur'an dan bela Islam. Kadang keimanan memang tidak harus didukung analisis mendalam, judul itu sudah cukup untuk memanggil banyak orang untuk datang. Tapi ketika kita tekan soal ayat yang diributkan, kita akan sadar, bahwa praktek seperti ini memang sudah lama berjalan dan dibiarkan walaupun bertentangan dengan nilai-nilai kebangsaan.

Gerakan kebhinekaan juga nampaknya tidak bisa mengartikulasikan isu ini dengan baik, mungkin takut dianggap mempertanyakan keyakinan sebagian umat Islam (saya sebut sebagian karena umat Islam pun juga sebenarnya terdiri dari beragam faksi dan keyakinan, mengklaim umat Islam sebagai hanya satu kesatuan adalah upaya yang ahistoris), sehingga akhirnya terjebak dalam nuansa yang sama, sekedar balas berbalas aksi, berharap jumlahnya akan lebih besar. Tapi debat dan perang tanding jumlah massa ini tidak substantif. Might does not make right, kalau cuma sekedar banyak-banyakan saja sudah dianggap benar, negara dan sistem demokrasi akan bubar. Salah besar kalau demokrasi dipikir hanya soal siapa yang lebih banyak. Inti dari demokrasi ada di check and balance. Pemikir demokrasi tahu bahayanya tirani mayoritas maupun tirani minoritas. Ini mengapa diperlukan sistem yang bisa menjaga jangan sampai ada tirani, sistem yang bisa membawa kita bisa menyelesaikan perselisihan dengan cara yang damai dan beradab.

Dalam konteks Indonesia, kita perlu menyudahi unjuk kekuatan ini, kita juga tidak bisa berhenti sekedar dengan slogan kebersamaan dan saling memahami. Demokrasi tidak bisa berjalan dengan slogan, kita harus berani melihat inti permasalahan yang sebenarnya dan berani mengambil sikap dengan segala konsekuensinya. Kalau Sohibul Iman konsekuen dengan kalimatnya ini: "Tindakan yang merusak kebinekaan dan persatuan bangsa oleh siapa pun, apa pun agamanya, apa pun suku bangsanya, apa pun partai dan posisi jabatannya, maka harus diperlakukan sama di depan hukum (equality before the law)," maka kita harus jelas mendefinisikan, yang dimaksud dengan merusak kebhinekaan itu seperti apa? Bagaimana caranya mendefinisikan kesetaraan di hadapan hukum, khususnya dengan peraturan perundang-undangan yang ada saat ini dan nilai-nilai kebangsaan yang sedang kita anut?

Kalau sebagian dari kita begitu bersemangat ingin menyelesaikan perkara penodaan agama ini melalui sistem pidana, apa mereka juga siap apabila hal yang sama diterapkan kepada mereka? Atau kita masih akan berargumen bahwa apabila yang berbuat adalah kaum mayoritas, maka tidak ada masalah dan tidak merusak kebhinekaan seperti dalam kasus Rhoma? Kalau demikian, sebenarnya kita sedang bicara nilai macam apa? Saya sangat berharap agar permasalahan krusial ini tidak lagi sekedar dibahas di level kulitnya, ada banyak hal yang dipertaruhkan. Naif kalau kita melihat ini hanya sekedar perkara penodaan agama oleh pejabat publik, kita saat ini sebenarnya sedang memperdebatkan konsep kebangsaan kita sendiri, soal nilai mana yang akan lebih diutamakan.

Saya tidak tahu apakah kita berani membuka pintu untuk perdebatan itu lagi. Tapi kalau kita setuju NKRI harga mati dan konsep final, kita juga harus menerima konsekuensinya seutuhnya, dan kemungkinan besar hanya ada 2 konsekuensi logis. Pertama, konsep menghalangi orang dipilih hanya karena agama semata tak bisa hidup dalam NKRI, atau kedua, kalaupun kita akan membiarkannya hidup karena alasan kebebasan berpendapat, maka kritik dan otokritik terhadap konsep itu juga harus dibuka sebebas-bebasnya, dan isu penodaan agama kali ini juga harus ditutup sebagai bagian dari kritik yang valid.

Kalau kita berharap demokrasi bisa hidup cuma dengan kesantunan, kemungkinan besar kita akan kecewa. Kesantunan, sekalipun merupakan sikap yang baik, tidak menyelesaikan perbedaan, hanya menekan sementara perbedaan keyakinan yang ada di masyarakat. Kalau kita hanya mengajarkan kesantunan dan represi penyampaian ide, di satu titik, ia akan meledak, dan kita akan terlambat untuk mencegahnya karena akumulasi kekesalan yang selama ini tidak ditunjukkan ke permukaan. Demokrasi lebih butuh keterbukaan dan untuk bisa terbuka, setiap pihak harus dijamin terlebih dahulu bahwa ia bisa menyampaikan pendapatnya dengan aman dan jauh dari ancaman kekerasan dan pidana. Hanya dalam situasi demikian, dialog bisa berjalan, dan kita bisa sama-sama lebih memahami poin masing-masing pihak, sekaligus lebih dewasa dalam menyikapi perbedaan. Setidaknya saya meyakini bahwa kondisi ini bukan suatu hal yang mustahil untuk tercapai di Indonesia, sekecil apapun probabilitasnya. Hidup Indonesia!

Ketika pertama kali membahas mengenai Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang ("Perpu") terkait Pemilihan Kepala Daerah ("Pilkada") di sini dan di sini, saya berpikir hanya Prof. Mahfud MD yang berargumen bahwa akan terjadi kekosongan hukum apabila Perpu tersebut ditolak oleh DPR. Saya sudah membahas panjang lebar dalam kedua artikel tersebut mengapa kekosongan hukum tidak mungkin terjadi (karena penolakan wajib dinyatakan dalam bentuk Undang-Undang ("UU") yang akan menyatakan akibat hukum dari penolakan Perpu tersebut) dan bahwa ada potensi permasalahan hukum yang terlewat yaitu terkait kewenangan Presiden dan DPR dalam membahas UU di atas.

Minggu lalu, saya sempat mengkritik pendapat Moh. Mahfud MD, mantan Ketua Mahkamah Konstitusi Republik Indonesia dan Guru Besar Hukum Konstitusi, mengenai akibat hukum ditolaknya suatu Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang ("Perpu") yang sebelumnya mencabut keberlakuan suatu Undang-Undang ("UU"). Ternyata cukup banyak yang melontarkan kritik yang serupa sehingga akhirnya Prof. Mahfud mencoba mengelaborasi pendapatnya tersebut melalui artikel di Koran Sindo.

Elaborasi yang ditawarkan oleh Prof. Mahfud menurut saya tidak tepat dan justru semakin menambah kerumitan yang tidak perlu. Pertama-tama, dia berargumen bahwa UU yang dicabut oleh Perpu tidak otomatis berlaku kembali apabila Perpu ditolak oleh DPR, karena Perpu tersebut bukannya tidak sah, melainkan ditolak untuk menjadi UU. Prof. Mahfud juga menambahkan bahwa pandangan UU yang dicabut oleh Perpu akan otomatis berlaku kembali apabila Perpu ditolak ini mungkin hanya akan benar dalam bidang hukum perdata, tetapi kurang tepat apabila diberlakukan untuk hukum tata negara.

Pertanyaannya adalah, apa perbedaan mendasar antara Perpu yang dianggap tidak sah dengan Perpu yang ditolak oleh DPR? Bukankah artinya sama saja? Apabila Perpu ditolak oleh DPR, maka secara logika hukum, Perpu tersebut menjadi tidak memiliki kekuatan hukum secara keseluruhan, termasuk ketentuan dalam Perpu tersebut yang mencabut UU yang lama. Kita memahami dalam ilmu perundang-undangan bahwa suatu UU hanya bisa dicabut oleh UU atau peraturan perundang-undangan yang mempunyai kekuatan setara dengan UU (dalam hal ini, Perpu yang syarat penerbitannya terbatas). Apabila UU yang mencabut suatu UU dinyatakan tidak berlaku, mengapa kemudian UU yang sebelumnya dicabut itu menjadi hilang begitu saja?

Kemudian teori hukum mana yang menyatakan bahwa konsep pembatalan ini hanya berlaku untuk hukum perdata tetapi tidak untuk hukum tata negara? Saya khawatir bahwa Prof. Mahfud sendiri yang sebenarnya sedang mencampuradukkan konsep hukum perdata dengan hukum tata negara. Apa arti suatu pembatalan atas perjanjian dalam hukum perdata? Apakah perjanjian yang dapat dibatalkan sama artinya dengan batal demi hukum? Menurut saya sama saja dampak hukumnya. Apabila suatu perjanjian "dibatalkan" maka perjanjian itu dianggap tidak pernah ada, dan para pihak dikembalikan kepada status semula sepanjang memang memungkinkan secara aktual.

Kemungkinan lainnya adalah perjanjian diakhiri (bukan dibatalkan), dalam hal ini, pengakhiran perjanjian tidak serta merta menyebabkan para pihak dikembalikan ke keadaan semula. Bisa jadi para pihak masih harus menyelesaikan beberapa kewajiban yang masih terhutang sebelum perjanjian diakhiri. Yang pasti, kewajiban para pihak yang baru akan muncul setelah perjanjian diakhiri menjadi tidak ada lagi, jadi sifatnya adalah berlaku ke depan.

Yang saya tangkap dari Prof. Mahfud, suatu Perpu yang ditolak seakan-akan berarti bahwa Perpu tersebut diakhiri, bukan dibatalkan, sehingga akibatnya hanya akan ke depan saja, dan UU yang dicabut oleh Perpu tetap tidak berlaku sekalipun Perpu yang mencabutnya sudah tidak berlaku lagi. Entah ini memang pendapat serius atau pendapat yang dikeluarkan karena sudah terlanjur menyatakan di Twitter bahwa akan terjadi kekosongan hukum apabila Perpu ditolak.

Prof. Mahfud juga kurang teliti karena sebenarnya solusi untuk permasalahan ini sudah diatur dengan jelas dalam Pasal 52 Ayat (5), (6), (7) dan (8) dari Undang-Undang No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-Undangan ("UU 12/2011"). Pasal 52 Ayat (5) UU 12/2011 menyatakan apabila Perpu tidak disetujui oleh DPR dalam rapat paripurna, maka Perpu tersebut harus dicabut dan dinyatakan tidak berlaku. Selanjutnya Pasal 52 Ayat (6) dan (8) UU 12/2011 menyatakan bahwa karena Perpu harus dicabut dan dinyatakan tidak berlaku, maka diperlukan RUU pencabutan terhadap Perpu yang selanjutnya akan disahkan dalam rapat paripurna yang sama (saya berasumsi ini karena penyusun UU mencoba taat asas dengan teori bahwa suatu peraturan perundang-undangan hanya bisa dicabut dengan peraturan perundang-undangan yang setara levelnya).

Terakhir berdasarkan Pasal 52 Ayat (7) UU 12/2011, RUU di atas akan mengatur segala akibat hukum dari pencabutan Perpu yang dimaksud. Artinya, tidak mungkin akan ada kekosongan hukum sebagaimana dilansir oleh Prof. Mahfud. Apabila ada keragu-raguan, maka UU yang mencabut Perpu dapat mengatur bagaimana nantinya akibat hukum dari dicabutnya Perpu tersebut dan sah-sah saja tentunya apabila kemudian UU ini menyatakan bahwa UU yang sebelumnya dicabut oleh Perpu akan berlaku kembali. Teori hukum mana yang menyatakan hal ini tidak dimungkinkan?

Bahkan seandainya pun ternyata DPR diam saja dan UU yang mencabut Perpu tersebut hanya menyatakan bahwa Perpu tidak lagi berlaku secara hukum, maka tidak akan ada kekosongan hukum karena dengan dicabutnya Perpu, dasar hukum pencabutan dari UU oleh Perpu tersebut juga menjadi tidak ada (ingat, Perpu dinyatakan tidak berlaku, dan tidak berlaku artinya tidak memiliki kekuatan hukum), dan dengan demikian, UU yang dicabut oleh Perpu akan berlaku kembali secara otomatis. Hal ini tidak membutuhkan putusan pengadilan. Pendapat Prof. Mahfud bahwa kasus uji materil atas UU Ketenagalistrikan tidak dapat digunakan untuk menjawab permasalahan penolakan Perpu ini juga menurut saya tidak ada dasarnya. Secara analogis, isunya sangat mirip dan prinsip hukumnya sama.

Kalau kita mau serius, sebenarnya ada isu yang seharusnya jauh lebih genting bagi para ahli hukum tata negara kita yang sangat cemerlang dan cendekia, yaitu mengenai penafsiran atas Pasal 71 Ayat (3) dari UU 12/2011. Pasal ini mengatur bahwa RUU yang mencabut keberlakuan Perpu harus disetujui secara bersamaan dalam rapat paripurna DPR yang menyatakan bahwa Perpu tidak disetujui oleh DPR. Isunya adalah, kalimat dalam Pasal tersebut tidak menjelaskan apakah RUU tersebut hanya perlu disetujui oleh anggota DPR atau harus disetujui secara bersama oleh DPR dan Presiden (karena Presiden seharusnya juga hadir dalam rapat tersebut dan juga berhak mengajukan RUU pencabutan Perpu).

Untuk pembahasan UU biasa, rapat paripurna pada prinsipnya dihadiri oleh wakil Pemerintah dan DPR dan UU tersebut perlu disetujui bersama oleh mereka. Pasal 71 Ayat (2) menyatakan bahwa pembahasan RUU yang mencabut Perpu dilakukan secara berbeda dengan proses RUU biasa, tetapi sebagaimana saya sampaikan di atas, tidak jelas persetujuan siapa yang dibutuhkan.

Secara teoretis, dari sudut pandang mekanisme check and balance, seharusnya persetujuan Presiden tidak dibutuhkan bagi RUU yang akan mencabut Perpu. Mengapa demikian? Karena apabila persetujuan Presiden dibutuhkan maka Presiden akan memiliki kekuatan tak terbatas untuk menciptakan peraturan setingkat UU semaunya sendiri. Presiden akan memiliki kewenangan untuk menyusun Perpu setiap saat dan apabila DPR tidak menyetujui hal tersebut, maka Presiden hanya tinggal menolak RUU atas pencabutan Perpu sehingga Perpu akan terus berlaku (mengingat UU 12/2011 mensyaratkan bahwa Perpu hanya bisa dicabut oleh UU).

Mungkin akan ada yang berargumen bahwa persetujuan Presiden tetap dibutuhkan atas RUU yang mencabut Perpu karena dengan demikian, DPR bisa menentukan sendiri isi dari RUU yang akan mencabut Perpu dan nanti justru DPR yang akan dapat bertindak seenaknya. Pendapat ini menurut saya berlebihan. DPR mengambil keputusan secara kolektif dan melibatkan banyak pihak. Hal itu saja sebenarnya sudah menciptakan semacam mekanisme check and balance secara internal dalam tubuh DPR sehingga seharusnya tidak mudah bagi DPR untuk bisa bertindak semaunya (saya tidak percaya suatu koalisi multi partai dapat berjalan dengan solid secara terus menerus). Bandingkan dengan Presiden, satu orang yang memiliki kekuasaan yang sangat besar dalam menentukan laju pemerintahan (bahwa kalau kemudian Presidennya sendiri memutuskan untuk tidak mengambil sikap dalam banyak hal, itu bukan salah sistemnya, itu salah Presidennya sendiri).

Selain itu, karena Perpu awalnya disusun dan disahkan oleh Presiden sendiri, tentunya tidak masuk akal apabila kemudian Presiden juga berhak menelaah isi aturan yang mencabut Perpu yang dibuatnya. Apabila keputusan penolakan serta penyusunan isi RUU pencabutan Perpu ditentukan sepenuhnya oleh DPR, maka Presiden akan memiliki tambahan insentif untuk lebih berhati-hati dalam menerbitkan Perpu sehingga tidak membuka kesempatan kepada DPR untuk memasukkan RUU yang mereka rancang dan setujui sendiri sebagai pengganti dari Perpu yang dimaksud.

Ini isu yang menurut saya lebih riil dan krusial bagi sistem pemerintahan kita daripada isu soal kemungkinan terjadinya kekosongan hukum yang mustahil, saya ulangi sekali lagi, mustahil terjadi apabila Perpu yang mencabut UU ditolak oleh DPR. Sebagai ahli hukum, kita harus jujur. Kita menjual kemampuan kita, bukan menjual keyakinan kita (selling our skills, not our faith). Kita bisa menggunakan peluang dan celah yang ada, tetapi semua itu ada batasnya, karena ini hukum, bukan sulap atau sihir.

Jangan tertipu dengan judul artikel ini yang terlihat rumit. Isunya sebenarnya sangat sederhana. Apabila suatu Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang ("Perpu") yang mencabut keberlakuan suatu Undang-Undang ("UU") ternyata ditolak oleh DPR, maka otomatis Perpu itu menjadi batal demi hukum dan UU yang dicabut oleh Perpu akan kembali berlaku. Mengapa demikian? Karena aturan yang mencabutnya lenyap dan dianggap tidak pernah ada, dengan sendirinya UU yang bersangkutan pun juga dianggap tidak pernah dicabut. Ini logika hukum mendasar yang wajib dipahami semua sarjana hukum semester pertama di Indonesia.

Makanya saya luar biasa terkejut ketika kemarin membaca pendapat dari Mahfud MD di Twitter yang menyatakan bahwa dalam kasus UU Pilkada, apabila Perpu Pencabutan UU Pilkada ditolak oleh DPR, maka akan terjadi kekosongan hukum karena Perpu dan UU Pilkada sama-sama tidak berlaku lagi. Lebih lucu lagi, Mahfud MD menyatakan bahwa para ahli hukum tata negara juga belum dapat memberikan solusi atas isu kekosongan hukum tersebut dan bahwa ini merupakan kasus pertama di Indonesia. Berlebihan kalau pertanyaan semudah ini tidak bisa dijawab oleh para ahli hukum tata negara. Kalau mereka tidak mampu menjawabnya, seharusnya mereka bahkan tidak lulus jadi sarjana hukum.

Yang lebih ironis lagi, Mahkamah Konstitusi ("MK") sendiri sebenarnya sudah pernah menjawab isu hukum sederhana di atas dengan tegas melalui Putusan No. 001-021-022/PUU-I/2003 tanggal 1 Desember 2004 tentang Uji Materil terhadap UU No. 20 Tahun 2002 tentang Ketenagalistrikan ("UU No. 20/2002"). Putusan tersebut membatalkan secara keseluruhan isi dari UU No. 20/2002 karena dianggap bertentangan dengan Konstitusi.

Apakah kemudian tiba-tiba terjadi kekosongan hukum di bidang ketenagalistrikan karena UU No. 20/2002 dicabut? Sama sekali tidak. Dalam pertimbangan hukumnya (lihat halaman 350 dari putusan), MK menyatakan: "guna menghindari kekosongan hukum (rechtsvacuum), maka undang-undang yang lama di bidang ketenagalistrikan, yaitu UU No. 15 Tahun 1985 tentang Ketenagalistrikan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1985 Nomor 74, Tambahan Lembaran Negara Nomor 3317) berlaku kembali karena Pasal 70 UU No. 20 Tahun 2002 yang menyatakan tidak berlakunya UU No. 15 Tahun 1985 termasuk ketentuan yang dinyatakan tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat."

Dengan membaca pertimbangan putusan di atas, permasalahan hukum ini menjadi sejelas matahari terik di siang hari tak berawan. Jangan membuat orang awam bingung. Kekosongan hukum hanya mungkin timbul apabila peraturan perundang-undangan yang dicabut ternyata mengandung suatu norma hukum yang sebelumnya belum pernah diatur. Lebih jauh lagi, kekosongan hukum juga tidak selalu berarti buruk, tidak semua hal di dunia ini perlu diatur oleh hukum! Artikel dari Tim Harford ini bisa menjadi contoh bagus mengapa tidak semua hal perlu diatur oleh hukum.

Yang pasti, Perpu yang dikeluarkan oleh SBY bukan langkah yang akan menghentikan keberlakuan UU Pilkada secara efektif. DPR cukup menyatakan tidak setuju terhadap Perpu tersebut dan UU Pilkada akan kembali berlaku secara otomatis (tidak perlu DPR dan Pemerintah kemudian sibuk menyusun UU Pilkada baru).

Secara terpisah, saya juga mengkritik keras dikeluarkannya Perpu Pilkada. Ini contoh yang sangat buruk bagi hukum tata negara kita, khususnya karena besar kemungkinan penerbitan Perpu Pilkada tidak memenuhi persyaratan utama dari penerbitan suatu Perpu, yaitu kegentingan yang memaksa (apanya yang genting dan memaksa saat ini?). Selain itu, sudah ada mekanisme hukum lainnya yang bisa digunakan untuk melawan UU Pilkada bagi mereka yang tidak setuju dengan isinya, yaitu melakukan uji formil dan materil ke MK. Kalau memang niatnya benar dari awal, kenapa tidak fokus saja menjalani aturan yang sudah cukup jelas ini?

Tadinya saya sempat berpikir bahwa saya sudah tidak perlu menulis lagi soal pemilihan presiden 2014 karena pemenangnya sudah jelas, dan kita bisa berlanjut ke tahapan berikutnya: mengkritisi pemerintahan Jokowi-JK. Tapi seperti sudah diduga sebelumnya, Prabowo memutuskan untuk mengajukan gugatan ke Mahkamah Konstitusi. Tidak heran, toh memang hal tersebut merupakan hak konstitusinya.

Saya 100% mendukung pengajuan gugatan Prabowo ke Mahkamah Konstitusi. Kita perlu menyudahi pilpres 2014 dengan setuntas-tuntasnya, dan putusan Mahkamah Konstitusi yang bersifat final dan berkekuatan hukum tetap akan menuntaskan hal tersebut dengan cantik.

Melihat kualitas gugatan tim Prabowo sebagaimana terlampir di sini, sebagai ahli hukum, saya sejujurnya tidak khawatir hasilnya akan menyebabkan perubahan signifikan terhadap kemenangan Jokowi. Bagaimana tidak? Yang paling gampang saja, tim Prabowo sendiri mengakui bahwa total penggelembungan suara Jokowi ditambah suara Prabowo yang hilang hanya 2,7 juta suara (lihat halaman 8 butir 4.8). Dengan selisih suara saat ini senilai 8 juta lebih, saya tidak paham buat apa memasukkan pernyataan ambigu tersebut dalam gugatan karena itu sama saja dengan mengatakan bahwa kalau sekalipun tuduhan Prabowo di atas benar dan jumlah perolehan suara harus diperbaiki, kemenangan Jokowi tidak akan berubah.

Saya tidak tahu apakah bukti-bukti tim Prabowo juga diunggah ke situs Mahkamah Konstitusi, karena kalau melihat klaimnya yang bombastis, mereka akan membutuhkan dukungan bukti yang sangat banyak. Menariknya, dari klaim sebelumnya bahwa terdapat jutaan bukti yang dimuat dalam 10 truk, lalu turun menjadi 15 mobil lapis baja, akhirnya berakhir hanya menjadi 3 bundel dokumen. Entah ini dagelan atau bukan, tapi ini bagus buat saya, karena gugatan tanpa bukti apapun sama dengan omong kosong. Semua sarjana hukum seharusnya paham konsep mendasar ini. Kalau tidak, mungkin kelulusannya dulu perlu dipertanyakan.

Saya juga bosan mendengar teori-teori konspirasi dan klaim-klaim bodoh macam ada jutaan pemilih fiktif dari Cina daratan, ada hasil rekap TNI/Polri yang memenangkan Prabowo namun tidak diungkap ke publik, lalu kemudian ada 37 hacker dari Cina dan Korea yang menyabotase situs KPU. Mau sampai kapan gosip-gosip tak bermutu seperti ini akan dipertahankan? Dan secara beberapa dari klaim-klaim di atas disampaikan oleh salah satu tim pemenangan Prabowo, saya terkejut kenapa para pengacara Prabowo tidak sekalian memasukkan info-info menarik ini ke dalam gugatannya? Kenapa ya? Oh, mungkin karena semua itu memang cuma OMONG KOSONG dan pengacara Prabowo tidak sebodoh itu juga untuk memasukkan teori konspirasi dalam gugatan resmi!

Saya tahu bahwa bagi sebagian pendukung Prabowo yang masih delusional, setelah nanti kalah di MK pun mereka akan tetap delusional. Sekarang mereka bilang MK akan membuat Jokowi bertekuk lutut. Nanti setelah kalah di MK, mereka pasti akan bilang MK curang atau bahwa akan ada permainan lainnya. Kenapa saya bisa menebak demikian? Karena orang-orang ini juga yang bilang bahwa Jokowi akan bertekuk lutut di KPU ketika hasil Quick Count pertama kali keluar. Polanya sama persis. Tapi MK adalah jalan final secara hukum, setelah itu, semua klaim-klaim delusional adalah sia-sia belaka dan akan murni jadi lawakan bagi kita semua. Saya cuma berharap orang-orang delusional ini bisa legowo suatu hari nanti. Kasihan juga kalau sampai mati pun mereka masih penasaran karena masih percaya Prabowo seharusnya menang dalam Pilpres 2014.

Coba lah dipikir baik-baik. Sedari awal, hasil Quick Count dari lembaga-lembaga yang memiliki reputasi baik sudah menunjukkan bahwa Jokowi menang. Ketika kemudian muncul Quick Count tandingan dari lembaga yang tak bermutu (jangan lupa janji Puspkaptis untuk membubarkan diri kalau hasil Quick Count mereka salah dari hasil Real Count KPU), yang mengindikasikan bahwa tim Prabowo bisa jadi akan mencoba untuk main curang, tim Jokowi lebih sigap untuk mengawal, memeriksa, dan mengolah data yang dibuka oleh KPU kepada publik. Hasilnya? Jokowi diindikasikan menang.

Kemudian tanggal 22 Juli 2014 pun, KPU menetapkan secara resmi bahwa Jokowi menang dalam Pilpres 2014, hasilnya konsisten dengan Quick Count dan hasil hitung yang dilakukan oleh tim dan relawan Jokowi. Yang menjaga proses Pilpres kali ini segambreng. Tapi apa yang dilakukan oleh tim Prabowo? Jumawa dan sibuk menebar teori konspirasi. Mungkin karena sedari awal, cuma itu keahlian mereka. Siapa menabur angin, dia akan menuai badai. Dan karena memang gugatan ini hitungannya dagelan, kita tidak perlu berpanjang-panjang memberikan analisis. Selamat liburan semuanya!

Welcome to the second episode of Legal Analysis Tool Kit Series! Our today's discussion will focus on the concept of Baseline or to put it in a simple way: where should we start before we can impose a law or policy? The concept of Baseline is an interesting one because it deals with the fundamental issue of the original position of certain rights or obligations. Let me give you an example:

In Indonesia, we have regulations on minimum wage for workers. Suppose that someone goes to the Constitutional Court and demand that such law should be annulled on the basis that it contravenes his constitutional rights of freedom to work (Article 28 D (2) of the Constitution). The basis of the claim? A company rejects him from a working position because it isn't able to pay him the minimum wage and therefore the company refuses to accept him. This is a hypothetical case since I haven't done or read any research on the actual relationship of minimum wages and the companies' willingness to recruit new workers. For the sake of this post, let us assume that: (i) there is a big fine for companies who do not follow the minimum wage law, (ii) we are dealing with small and medium enterprises where salary of their workers is a major factor, (iii) the administrative costs for getting an exemption for the minimum wage is too high and taking a long time, and (iv) they tend to reduce their recruitment activities rather than paying new workers with the stipulated minimum wage.

Question 1: Can we say that this minimum wage law contravenes the constitutional right of the unfortunate potential worker?

Question 2: To what extent can the Government actively limits the rights of freedom of contract of its people? Should the Government leave them alone and deal with this issue by themselves, i.e employers are free to pay their workers provided that the parties mutually agree such arrangement?

Question 3: What would be the position of the Government in this case? If the policy brings problem to certain members of the society but also good things to other members of the society (such as the current worker which will enjoy the minimum wage), should the Government revise such policy? On what basis? Can it say that since more people enjoy the benefit of the policy then the policy should be maintained? Is it fair for the unfortunate ones?

The basic problem of all of the questions above is the issue of Baseline, i.e what's the original position of the Government with respect to its citizen rights to obtain work? Should the Government interfere in the first place or not? Dealing with Baseline is difficult since here we are trying to determine the original position of something to which our next actions will be greatly influenced.

Anyway, let us try to answer the above questions:

1. Minimum Wage and Constitutional Rights

Some people will argue that in general, employers' position are stronger than the workers. Thus, the Government should intervene and provide protection to the weaker party. This should be the intention of the Constitution, fairness and equality for all. But will that argument work for our case? A man losing his job opportunity because the company does not want to pay its additional worker with the current minimum salary. Doesn't this fact contradict the original intention of the Constitution to protect the weaker party (if such intention exists)?

However, with this kind of fact, do you think that we have enough basis to say that the constitutional right of the worker has been jeopardized by the existence of such minimum wage policy? Does the fact that he is actually willing to receive lower wages in order to secure a job but the current law does not permit that and therefore he loses his opportunity to get that job can be considered as a violation to his constitutional rights? In this case we need to go to the second question.

2. The Limits of Government's Intervention

To what extent can the government limits private mutual arrangements between the parties? I would say that we are now dealing with a Baseline, i.e. should Government leave us alone in our private arrangements? Or should Government intervene whenever there is a possibility that a weaker party can face unfair treatment?

To answer the above question, I will tell you another case: A man is really in need for money to pay the medical bills for his wife and to get the money he is willing to enter into a contract which he would never enter into if he is not in dire need. Currently, he doesn't have many choices. He has asked for loans from his friends and family members and no one can provide him with the amount. At last, he found a loan shark that is able and willing to provide the loan. The loan shark believes that this man capacity to pay is rather weak and he is out of option, so he imposes an extremely high rate of interest. The man agrees with the condition, and so he receives the money to pay the medical bills.

If we believe that our basic rule is to always protect the weaker party, should the Government impose a law prohibiting any person to take advantages from this situation or to impose certain conditions that seem unfair in the loan agreement, whereas, as a result of which, the loan must be renegotiated to reduce the interest rate and to give better payment options for the man? Do you agree with this approach?

Now, let us change the case a little bit. The above troubled man has a very beautiful house. He also tries to sell his house to raise some funds, but since the market is busted, no one is willing to take the offer. Suddenly, a person comes and knowing that the man is in dire needs, he offers to buy the house for just 10% of the original price. The actual economic effect of accepting this offer would be similar with receiving the highly interest loan from the loan shark. Eventually, the man chooses this option and sell his house with such terrible price. Question, should the Government forces them to renegotiate the price of the house to find a better and fair price under the rule that we must protect the weaker party? Would you support the Government's act to force these consenting parties to renegotiate the house transaction?

Intriguing isn't it? I would like to know whether your opinion would differ for these 2 cases. To be consistent, the answers for these cases should be the same. Why? Because the economic effects are just the same and both deals are made within an unfair condition, i.e. the man doesn't have many options, is willing to enter into bizarre contracts, the necessity for paying the medical bills is high and he doesn't have much time. But I bet that most of you will say yes for the first case and no for the second case. I would happy to hear other opinion in this matter.

Anyway, the thing that I want to show you here is the fact that it is really difficult to determine the Baseline for Government intervention. Deciding the case on a case by case basis would most likely costly, and avoiding such cost is one of the reasons for stipulating a general law that could be applicable for any cases. And speaking of that, it's the right time for us to move on to Question 3.

3. The Government Option

For the last question, we understand from the above case that some people will receive benefits from the minimum wage policy (current workers) and some won't (potential workers). If we say that the protection for weaker party is necessary for the sake of fairness and equality, how could we justify the fact that this policy may also hurt the parties that we're supposed to protect?

More interestingly, if in the end the Government chooses to maintain the policy on the basis that more people are being protected, do you think we can still justify this act under the name of equality and fairness? To be honest, this would be another form of implementing cost and benefit analysis in designing public policy, i.e.: if the overall costs are higher than the overall benefits, the Government should not pursue such policy. Some philosophers attack this approach as something that against the concepts of fairness and equality. If we calculate that the costs of protecting minorities are higher than the benefits, why bother making policies that protect them?

I would stop at this point as my main purpose with this article is to conduct a training of thought. In public policy and law designing, there are no easy answers and determining the Baseline would always be something that we have to analyze carefully. Hope this is useful.